Droit au silence du salarié lors de l’entretien préalable : vers une révolution en droit du travail ?
La transmission d'une question prioritaire de consitutionnalité (QCP) au Conseil constitutionnel
Par une décision du 20 juin 2025, la Cour de cassation a décidé de soumettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la procédure disciplinaire des salariés.
La problématique est la suivante : un salarié doit-il être expressément informé de son droit à se taire lorsqu’il est convoqué à un entretien préalable à une sanction disciplinaire ou à un licenciement ?
Cette interrogation vise directement les articles L.1332-2 et L.1232-3 du Code du travail, qui n’imposent pas aujourd’hui une telle information. Or, leur compatibilité avec l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 est désormais contestée.
Le Conseil constitutionnel dispose de trois mois pour rendre sa décision. Une reconnaissance du droit au silence dans ce contexte aurait des conséquences importantes, tant sur la rédaction des convocations que sur la conduite des entretiens préalables.
Quel impact aurait la consécration d'un droit à se taire en droit du travail ?
Une telle décision est de nature à bouleverser les pratiques aussi bien procédurales que rédactionnelles, tout particulièrement en matière de licenciement disciplinaire, même si la question pourrait se poser pour des sanctions moindres dès lors qu’elles sont soumises à des garanties de procédure.
Pour et selon le Code du travail, le but de l’entretien préalable disciplinaire et de licenciement est de permettre au salarié de fournir des explications et de faire valoir ses droits.
Mais ces modalités procédurales se heurteraient au droit au silence qui est un droit fondamental du salarié, rappel qui devra être mentionné dans les lettres de convocation aux entretiens lors de la mise en œuvre de toute procédure disciplinaire.
Vers la multiplication des contentieux ?
On attend la position du Conseil constitutionnel sur ce point et les réponses qu’il apportera.
La question de la nullité
Ce qui se profile est la nullité de la sanction disciplinaire. Mais, pour les licenciements, la nullité serait-elle automatique ?
À la lecture de la jurisprudence du Conseil d’État, une distinction pourrait être faite selon que la non-information sur le droit au silence a eu une incidence déterminante sur la motivation de la sanction ou non.
Irrégularité de fond ou de forme ?
L’absence de cette mention serait-elle une irrégularité de fond, entraînant la nullité du licenciement, ou une irrégularité de forme, dont la réparation serait limitée à l’indemnité pour procédure irrégulière (un mois) ?
Quelle portée rétroactive ?
Enfin, se pose la question de l’effet rétroactif.
Peut-on craindre que tous les licenciements intervenus avant que la Cour de cassation ne se prononce soient concernés ?
Notre équipe 08H08 Avocats vous conseille sur l’ensemble de ces sujets, notamment pour la mise à jour des clauses et des mentions à intégrer.
Article rédigé par Lysiane Karki, avocate au sein du pôle droit social.